《立法法理学：立法学前沿理论》序

近代以来，随着实证主义思潮的兴起，法学在追求“确定性”、“客观性”和科学性的过程中实现了法律与政治、法律与道德的分离。法理学逐步将研究重点聚焦于司法，而将立法视为前法律的政治问题，立法活动与过程属于政治学的研究范畴，从而不将立法视为法学的适当研究对象。但是，自20 世纪以来，西方国家陆续进入大规模立法的法典化时代，出现了一个所谓的“立法狂欢”(orgy of statute making)现象。随着 “立法国”时代的到来，欧美国家出现了立法膨胀与立法紧缩的怪圈。一方面，欧美国家的成文立法数量成指数性增长；另一方面，立法质量却越来越低，立法往往偏离其预期目的。造成这一困窘的深层次原因在于，法学理论对立法问题的“忽视”，而对于这一问题的理论探讨便是“立法法理学”（Legisprudence）产生的知识论背景。

在美国，科恩（Julius Cohen）教授最早使用“立法法理学”（Legisprudence）这个名词。科恩不满法理学只研究司法现象的倾向，认为有关法律的理论研究应该同时包括立法和司法，为此他将法理学概念( Jurisprudence) 拆分成了两个单词: 立法法理学(Legisprudence) 和司法法理学( Judicativeprudence) ，以示对立法的法理学研究的重视(Julius Cohen，1982 )。“既然司法判决和政治性的立法决策在性质上有共通之处，那么施于司法的要求同样也可以适用于立法。在立法层面也同样需要借用科学的研究方法，更好地发现客观事实，以提高立法决策的合理性” (Julius Cohen，1950 )。沃尔德伦（Jeremy Waldron）教授试图通过改造和强调思考立法的新方式，以使得立法成为一种“高贵的治理模式和值得尊重的法律渊源”，即建立制定法的正当性（Jeremy Waldron，1999）。在欧陆国家，20世纪两部著作对立法法理学产生了重要意义：一是克斯恩 冈纳的《立法思想史研究》，主要探讨了立法中实证主义的起源和发展，特别是亚里士多德的自然主义与世俗主义思想对国家及立法的影响；另一本是皮特 诺尔的《立法理论》。本书认为立法理论问题在当代的主流法律理论中基本被忽视了。温特根斯（LucJ．Wintgens）教授在2012年出版的《立法法理学：立法中的实践理性》是立法法理学领域的第一部专著，对立法法理学的概念、背景、理论基础及主要内容进行了较为系统的分析。试图通过立法法理学研究回应乃至解决欧洲国家日益严重的制定法数量膨胀和质量下降问题，主张开拓“前立法阶段”的法理学空间，在法律与政治之间寻求平衡，探寻善良立法的标准，从而确立一种理性的立法理论（J．Wintgens，2002）。Imer B Flores教授探讨使立法重回法学的核心的意义，并试图为立法法理学寻求一个合适的定位（Imer B Flores，2005）。现在美欧越来越多的学者开始运用法理学的原则和方法研究立法问题，所涉及内容既包括立法法理学的内涵、学科定位和基本原则等基本理论问题，也包括制定法的解释权、立法中的公共利益、立法的质量与评估等立法实践问题，大有形成一个新兴学科领域的趋势。

在国内，学者们却很少涉及这一领域。目前在中国期刊网上仅查询到两篇论文，其中一篇是对比利时法学教授温特根斯的论文“作为一种新的立法理论的立法法理学”的译文，另一篇“面向立法的法理学”主要总结和介绍了立法法理学的缘起、理论空间和研究问题。目前国内立法学主要研究的是立法制度和立法技术，立法理论层面的反思和成果较少，更缺少具有理论引领意义的原创性立法理论。

立法法理学是在关于法律之性质和作用的法哲学框架内对成文法的分析，是针对传统司法法理学而提出的研究立法的新的理论进路，法律及其与政治的关系这一基本范畴是理解立法法理学内在逻辑钥匙。自肇始以来，立法法理学以其独特魅力，受到学者们越来越多的关注，研究成果层出不迭。这些研究和论述，基本廓清了立法法理学的学科属性与地位、研究对象、研究方法等立法法理学的基本问题，并且朝着纵深方向继续发展。

本书由6篇文章构成，颉采国外立法法理学及其相关研究的最新成果，从不同的侧面，回答了立法法理学的学科定位、研究目标、研究对象、集中阐述了法律与政治关系的这一立法法理学基本问题。所选文章均出自国外法理学研究的著名专家，其独特的研究视角，缜密的逻辑思维和独到的理论见解，对于我国法理学研究无疑是一种借鉴，一种鞭策。现将六篇文章的内容梗概叙述如下：

《作为一种新的立法理论的立法法理学》从社会契约和现代哲学的三个轴心论（哲学的认识化论、导致了国家的构建的政治轴心和主要关注个人自由的道德轴心）出发，对法制主义、强式法制主义和社会契约的代理模型、弱势法制主义和社会契约的交换模型、立法法理学的原则等方面，集中论证了“法律与政治分离是出于一种政治原因”，在法律与政治之间寻找平衡，具有将两极引入法学研究的优点。

《立宪主义与法制主义》从探索立法法理学的产生的缘由入手，通过集中探讨立法法理学的优势、立宪法理学与法制主义的关系，论证了立法法理学与激进法制主义相冲突、与保守法制主义相兼容的这一立法法理学的学科特点。

《行政国家的法律与立法》通过分析现代立法的属性、现代立法的制约因素以及现代立法的可能性，阐述并证明了现代立法的本质已经改变了，并且支撑这些观点和理论的根据也已发生了变化，隐含在我们自己的社会实践中的价值，是通过自我反思的过程渐进式地推进的。我们可以通过立法过程去探索新途径，以实现我们社会的目标。

《新法律过程、话语综合和制度微观分析》通过对法律过程运动的兴衰、法律过程的部分回归、新话语综合的基础、方法、实质、新综合的价值等方面的论述，表明新综合方法论作为制度的微观分析、作为探寻和解决法学各分支学科之间的对立以及寻求彼此交流的价值。

《超越民主——再论民主与行政的关系》通过对民主的原始含义与发展、当代民主理论、选举与行政互动，集中阐释出这么一个道理：民主不是政治分析的有效术语。关注政府与公民之间实际互动的微观分析，专心致志于描述和改善我们实际拥有的政府，而不是囿于民主的概念对当地境况视而不见。

《法学交叉学（中国）科技公司究与法学方法论》认为，法学对其自身主题所采取的独特立场决定了其它学科领域的方法论很难直接适用于法学，但其内在属性又要求法学借助于其它领域（尤其是社会科学）的方法论，来理解作用于法律体系的外在力量以及对法律判决产生的影响。近来为恢复法律自治所提出的两个引人注目的理论（尼克拉斯•卢曼和贡特尔•图伊布纳提出的自组织理论和菲利普•波比特 首倡而丹尼斯•帕特森加以拓展的离散模态理论）虽有诸多可取之处，但最终都无法改变法学需依靠社会科学才能繁荣发展（而非维系存在）这一事实。

当然，作为新兴的学科方向，立法法理学在国外尚处于初始研究阶段，在国内关注研究更少。因此立法法理学研究还存在一些不足和缺点，其中很多观点还需要进一步理论探索和实践检验。但这并不妨碍其对法理学研究的创新价值以及对法治中国建设的借鉴意义。

良法善治，离不开健全的良法善制。然而当下法律数量的急速增长与立法质量不高的矛盾依然制约着法治中国建设的质量和进度。这给法学研究者提出了一法治中国实践需要亟待解决的立法质量问题，这不仅要求立法实务工作者探讨提高立法质量的制度和技术措施，还要求立法理论研究者反思制约立法质量提高的深层理论原因。而这恰恰是研究者正确审视立法法理学的价值所在。这正是出版本书的目的所在。

是为序。

王保民

2018年5月于西安交大兴庆校区